房地产行业中国反垄断申报若干问题辨析

作者：蒋蕙匡 徐洁 刘利柯

房地产作为中国经济增长的支柱行业，在国民经济中占有举足轻重的地位。近年来，房地产行业的并购交易渐成常态，联合取地、合作开发也成为开发商扩大销售规模、分担运营风险的重要方式。此外，龙头房企还利用自身在资金和规模上的优势，在二级市场上积极寻找并购标的。[1]此外，作为资本密集型行业，房地产领域也有越来越多的境内外基金参与合作、投资、并购等交易。这些交易活动经常由于交易架构和交易方规模而触发反垄断申报（又称经营者集中申报）的义务，从而对交易进程、成本乃至结果产生重大影响，需要引起相关交易方的足够重视。

根据我们对公布案例的统计，过去六年内，反垄断局已无条件批准房地产行业的经营者集中有114例[2]，其中交易类型包括收购（84例）、新设合资公司（26例）和合同控制（4例），绝大多数系简易案件（99例，2014年5月开始适用简易案件申报制度），相当比例涉及基金投资（32例）。近年来，从公开的无条件批准案件的数量来看，房地产行业的申报数量和比例均在上升，已从2013年全年3起上升到2019年全年30多起。

本文将对实践中房地产行业交易中容易忽略的经营者集中申报相关问题进行梳理，并就相关风险和应对策略进行提示。

一

经营者集中及申报标准

1.什么是经营者集中

根据《反垄断法》第20条的规定，“经营者集中”是指两个或者两个以上的经营者的合并，或是经营者通过获取股权、资产、合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

通过资产收购、股权收购、设立合资企业等获得目标业务控制权的交易均属于比较典型的经营者集中情形。

2. 经营者集中的申报标准

根据国务院《经营者集中申报标准的规定》，如果交易达到以下标准之一，则应当进行经营者集中申报：

• 标准一：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

• 标准二：参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

二

房地产行业常见的反垄断申报问题

1.收购房地产资产，是否需要考虑申报？

基于行业惯例以及税务等考虑，房企在多数情况下会为相关地块以及地块上的项目运营成立专门的房地产项目公司，由其作为独立法人运营，以隔离风险、便利合作，因而相关房地产项目的转让多数是通过项目公司股权转让的形式实现。但是也不乏直接转让房地产资产的情形。实践中企业可能会认为直接收购房地产资产的交易不需要进行经营者集中申报。实际上，如上节所述，获得对资产的控制权也属于经营者集中的情形，如果目标资产对应业务以及收购方所在集团的营业额达到上述法定标准，则需要进行经营者集中申报。

2.新设合资项目公司联合竞标或者联合开发，是否需要考虑申报？

如上文所述，由于资源日渐稀缺，房地价格上升，竞争日趋激烈，两家或多家房地产企业组成联合体，联合竞标或联合开发已成常态。通常情况下，合作方可能先合资成立项目公司，然后以合资公司的名义竞标，也有可能在联合竞标成功之后合资成立项目公司，签订补充协议。

对于新设合资企业，如果双方或多方获得合资公司的共同控制权，且至少有两方符合上述营业额标准，则在签署合资协议之后、登记设立合资项目公司之前需要进行经营者集中申报。

实践中，企业很可能忽视新设合资公司的经营者集中申报要求。一方面，对于合资成立项目公司竞标的情形，能否成功可能存在很大的不确定性，因此竞标企业可能不希望在项目开发之前投入时间和金钱成本进行经营者集中申报。此外，目前反垄断执法机构对于实际未依法申报的经营者集中的处罚主要是罚款，法定最高金额为50万人民币，面对更为巨大的商业竞争压力，企业可能更加倾向于选择承担不合规风险。另一方面，合资设立的项目公司可能由于会计处理只并表到其中一方，从而让人误以为并不产生经营者集中层面的共同控制。实际上，反垄断法项下取得“控制权”判断需要结合多种因素综合判断（具体见下述问题4），相关的考虑因素与会计上的控制权评判因素并不完全相同。

3.基金投资房地产项目，是否需要考虑申报？

房地产项目的投资并购交易中多见私募基金的身影。反垄断法并未对基金投资所涉及的经营者集中规定特殊的申报标准或者豁免情形，均是按照上文关于是否构成经营者集中、是否达到营业额标准来进行判断。

根据经营者集中申报相关规定和实践，基金管理公司的营业额计算应考虑基金自身及其关联方的营业额，除了涉及金融业务部分的管理费、手续费收入有专门的计算方式，还需要合并计算基金公司控制的其他投资组合/基金产品的营业额，不论该等投资组合/产品是否属于房地产行业的投资。

此外，由于基金通常是作为财务投资者，其持有目标公司的股比较少，对于目标公司的治理和运营所保留的事项也较少，可能会让人认为基金投资行为不会取得控制权而不需要申报。实际上，即使基金仅持有少数股权，如下述问题4所述，对于是否取得控制权仍然需要依据具体的安排进行判断。

4.收购少数股权，是否需要考虑申报？

如上文所述，是否构成经营者集中涉及到交易方是否取得“控制权”的判断。按照国内经营者集中申报规则和实践，控制权的判断需要根据具体交易安排结合多项因素进行综合判断，包括具有表决权的股权比例、董事会席位及董事会决策机制、任命高管的资格等。单就持股比例而言，中国反垄断法并未规定某一持股比例之下即可豁免经营者集中申报。

5.对于分步交易或同步进行多项未达标交易，是否需要考虑申报？

地产交易中也不乏分批次收购多项资产或股权的情况，或者一次性交易多个项目的情况，在单个标的项目的营业额并未达到经营者集中申报标准的情况下，企业很容易认为这类交易不需要进行申报，或者考虑通过分批次或分步交易的安排规避申报。

根据经营者集中申报规则和实践，相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中，也就是应作为一个交易整体分析是否触发经营者集中申报义务。而一个经营者与其他各个不同的经营者之间同时发生的交易，则仍然按照上文提到的标准单独判断各个交易的交易方是否获得“控制权”从而构成经营者集中，以及该经营者集中是否达到营业额标准。

6.市场竞争充分、市场份额低，是否需要考虑申报？

房地产行业整体竞争激烈，市场较为分散，竞争者在全国范围的市场份额整体不高，因此不少房企可能误以为不会存在“垄断”的问题而忽略经营者集中申报义务。如上所述，市场份额和市场竞争情况并不属于触发经营者集中申报义务的标准，因此竞争激烈、市场份额低并不构成申报豁免情形。

当然，在构成应申报的经营者集中的情况下，市场竞争情况和市场份额确实会对申报本身产生影响。一方面，如参与集中的经营者在界定的相关市场中的份额不超过一定标准，可以考虑申请适用简易案件审查程序；另一方面，市场份额也会影响申报材料中的实质分析，进而影响审查进程乃至结果。需要注意的是，在申报过程中，对于市场份额和竞争情况的判断取决于交易涉及的具体相关商品市场和相关地域市场的界定范围，并不必然是全国整体房地产市场。常见的相关商品市场包括房地产开发、租售、物业运营以及相关服务市场等，而相关地域市场通常是区域市场（比如城市市场），但是某些情况下也可能是更大的市场。因此，即便企业在全国范围内的市场份额较小，取决于相关市场的界定范围，也不排除在地区层面或者某个细分领域的份额会变大，从而对是否能够申请简易程序以及实质竞争分析产生影响。

7.通过新设的平台公司进行投资，是否需要考虑申报？

实践中，出于税务或者其他业务管理方面的考虑，很多企业会考虑在境内或者境外设立“壳公司”或特殊目的公司进行投资，该公司本身在交易之时并未产生任何营业额。而在经营集中申报评估过程中，企业常见的一个误区是营业额的计算标准，误以为是按照参与交易、签署交易文件的具体实体的营业额进行计算。实际上，在计算营业额时，应该计算参与集中的经营者集团层面的全部营业额（即追溯至最终控制人层面的营业额），但不包括集团内部的销售额。

8.交易方或目标公司经营亏损，是否需要考虑申报？

如上文所述，对于构成经营者集中的交易，是否需要进行经营者集中申报仅需要判断是否符合营业额标准，交易方或目标公司的盈亏情况并不在考虑范围内。

9.中国企业的境外项目投资，是否需要考虑申报？

如果交易发生在境外，而项目公司在中国境内并没有设立任何实体或者不在中国境内从事经济活动，企业可能会忽略该等交易可能引发的经营者集中申报义务。如上所述，在构成经营者集中的情况下，只要参与集中的两家经营者达到了法定的营业额标准（例如两家规模以上房企在境外共同设立合资公司），境外项目投资也会触发中国反垄断申报。不过，如境外项目不会在中国境内从事经济活动的情形，则可能可以适用简易案件标准进行申报。

三

未依法申报的后果

实践中，由于对于反垄断申报相关法律规定的理解存在误区，或者考虑到申报对于交易的时间、成本和确定性的影响而未依法进行申报的情形不时发生。对于应报未报的交易，反垄断执法部门可以对经营者处50万元以下的罚款，并可责令经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要措施。例如，2018年8月2日，国家市场监管总局公布对云南城投置业股份有限公司收购天津银润投资有限公司等八家公司股权未依法申报案的处罚决定，云南城投投置业股份有限公司被处以15万人民币罚款；2018年9月11日，国家市场监管总局公布市场监管总局发布对云南城投集团收购成都会展股权未依法申报案的处罚决定，云南城投集团被处以30万人民币罚款[3]。

近年来，反垄断局对于未依法申报的执法力度逐渐加大，处罚金额也呈现上升趋势。自2014年5月1日以来，反垄断局已公布了49起未依法申报或其他不合规案件，其中仅2019年迄今就已查处17起[4]。而一旦进入调查程序，调查程序比正常申报的流程更长，根据目前已经公示案件的统计，未依法申报案件自立案之日起，最快可在46日审结，最慢则长达465日，如果考虑立案前的沟通审查程序则耗时更长。未依法申报调查还可能会对该经营者后续交易的反垄断审查产生影响。此外，未依法申报的处罚决定也会长期公示在执法机构的网站，对企业的声誉和日常运营产生不利影响。值得注意的是，根据2020年1月市场监管总局公布的《反垄断法（修订草案）》，未依法申报处罚的上限将调整为经营者上一年度销售额的百分之十，考虑到房地产企业和其他相关投资者的经营规模，未依法申报可能导致企业的面临高达数百万元甚至上千万元的巨额罚款。

四

结语

为了避免给企业自身埋下合规隐患以及对日常运营和后续交易产生不利影响，我们建议企业提高反垄断申报意识，在交易开展前期尽早对反垄断申报义务进行评估，并且在交易文件以及交易流程中进行适当安排，必要时请专业顾问协助判断控制权的变化以及营业额的计算，对于特别复杂、可能引起重大竞争关注的交易甚至需要请相关专家参与。

此外，对于境外交易或跨境交易，除了可能的中国经营者集中申报之外，也需要注意对境外的反垄断申报义务进行评估，各个法域的申报标准、审查流程、时间表的规定各不相同，因此需要尽早在交易过程中进行考量，并注意不同法域反垄断申报过程中的合理协调和沟通，以免对交易产生不利影响或者导致合规风险。

值得提示的是，2019年11月28日，市场监管总局发布了《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》，在地方层面，浙江省市场监督管理局和上海市市场监督管理局也分别于2019年7月9日和2019年12月26日发布了《浙江省企业竞争合规指引》和《上海市经营者反垄断合规指引》，上述反垄断合规指南和指引均就企业反垄断合规管理制度的建立以及包括经营者集中申报在内的重点合规风险（包括境外反垄断风险）进行了指导和提示，对企业的反垄断合规工作亦具有重要参考价值。

[注]

[1] 何剑波，“房地产行业现状与未来”，http://www.sohu.com/a/239368587_99939365。

[2] 此外，软银集团股份有限公司收购The We Company股权案亦涉及房地产业务，目前正在审查过程中，本案已作为简易案件公示，公示期为2019年12月20日至2019年12月29日，公示表载于：http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201912/t20191220_309367.html。

[3] 参见：国家市场监督管理总局对云南城投收购天津银润等八家公司股权未依法申报案的行政处罚决定书（决定书日期：2018年4月26日，访问地址：http://www.cqn.com.cn/zj/content/2018-08/02/content_6116035.htm）、对云南城投集团收购成都会展股权未依法申报案的行政处罚决定书（决定书日期：2018年8月22日，访问地址：http://www.cqn.com.cn/ms/content/2018-09/11/content_6248459.htm）。

[4] 以处罚决定书的作出日期为统计口径。

The End

 作者简介

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁

徐洁  律师 

北京办公室  公司部

刘利柯 

北京办公室  公司部

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